Возможна ли переквалификация агентского договора между арендаторами в договор купли-продажи без согласия ресурсоснабжающих организаций?
Одним из «животрепещущих» моментов является вопрос переквалификации контролерами посреднических договоров, в договор купли продажи.
Частным случаем заключения такого договора является ситуация, когда арендатор (на УСН) арендовал все здание, заключил прямые договора с коммунальными службами (свет, вода, тепло), но через год отказался от части помещений и их стал арендовать другой арендатор. Так как здание имеет по одной точке ввода (свет , вода , тепло), русурсоснабжающие организации не желают заключать договора на двух арендаторов. Поэтому первоначальный арендатор и новый арендатор вынужден вступать в правоотношения друг с другом, по вопросу приобретения и оплаты части коммунальных услуг, приходящихся на помещения нового арендатора. Первоначальному арендатору производить действия, по выставлению части коммунальных услуг, исходя из альтруистских побуждений, при этом налетая на УСН , не имеет смысла. (постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 9149/10).
В рамках организации коммерческих отношений по передаче ресурсов видится два варианта: договор купли-продажи или посреднический договор.
Договор купли продажи.
Согласно ст. 545 -548 Г РФ для перепродажи ( эл. энергии , тепла и воды) требуется согласие поставщика. Т.е. просто договор купли продажи эл. энергии, тепла и воды между арендаторами не заключить, нужно согласие поставщика минимум и далее открытие ОКВЭД и много всякой мороки. Статьи 545 ГК допускается заключение субабонентского договора, по которому исполнитель может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) с согласия энергоснабжающей организации. Т.е. пока нет согласия поставщика нет и договора купли продажи. Так же возникает вопрос наценки, может ли прежний арендодатель применять наценку и каков ее размер. Для осуществления такой возможности он должен будет соответствовать определенным требованиям, например, в отношении отдельных видов коммунальных ресурсов органами тарифного регулирования для продавца должны быть утверждены тарифы на поставляемые абонентам ресурсы (смотрите, например, ст. 31 Закона N 416-ФЗ). Кроме того, в рассматриваемой ситуации поставка коммунальных ресурсов, в том числе покупателю части зданий, осуществляется на условиях, согласованных ресурсоснабжающими организациями и продавцом зданий (точки поставки, мощность энергопринимающих устройств и т.д.), а следовательно, продавец не выполняет самостоятельных функций в снабжении зданий покупателями электроэнергией, водой и иными ресурсами.
Агентский договор.
Оптимальным , с точки зрения построения коммерческих отношений, в данной ситуации является оформление агентского договора. Но здесь свои условия начинают выставлять контролеры, которые хотели бы видеть денежные средства нового арендатора в налогооблагаемой базе УСН прежнего арендатора. В качестве аргумента контролеры выставляют позицию Президиума ВАС РФ от 2004г. Сделка с третьим лицом, заключенная комиссионером до вступления в силу договора комиссии, не считается совершенной во исполнение поручения комитента. Стороны не вправе распространить действие договора комиссии на отношения, возникшие до его заключения (п. 6 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85)). Минфин РФ так же высказался по этому вопросу: « В связи с этим при агентском договоре сделка с третьими лицами агентом, выступающим от своего имени, но за счет принципала, должна быть совершена после заключения агентского договора и только в интересах принципала» . (Письмо Минфина РФ №03-11-06/2/02 от 17.01.2011г.) При Минфина ввел еще одно ограничение, договор на покупку ресурсов должен заключаться только в интересах принципала. Т.е. по заключенному с поставщиком договору агент не может приобрести ресурсы себе, если же приобретет, то это уже может вызвать вопросы контролеров к переквалификации агентского договора.
Свежая судебная практика (2022г.). Интересным является Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.02.2022 N Ф06-13768/2021 по делу N А12-557/2021. Выиграл налогоплательщик. Аргумент контролеров, со ссылкой на п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85, был парирован арбитрами так, согласно ст. 982 ГК РФ, если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным. В данном случае принципалы приняли товар, одобрили совершенные в их интересах действия, приняли соответствующие отчеты. Вознаграждение в согласованных сторонами размерах было уплачено принципалами компании, что также свидетельствует об одобрении совершенных в их интересах действий. Так же одним из аргументов контролеров было то, что агентское вознаграждение компании было фиксированным, что свидетельствует о формальном заключении агентских соглашений. Но арбитры парировали тем, что именно фиксированная сумма агентского вознаграждения, без учета объема поставляемого товара, свидетельствует о том, что фактически компания получала прибыль от агентской деятельности в виде вознаграждения, а не от наценки, полученной от перепродажи товара. Постскриптум. Первоначальный арендатор не может заключить отдельный договор поставки ресурсов с энергосбытовыми организациями, для их продажи новому арендатору. Заключать новый договор поставки, вместо существующего , под принципала, чтоб убрать формальный повод , можно пробовать , но согласятся ли ресурсосбытовые организации. Как правило это местные монополисты, и сии мелкие игры им неведомы. Расторгнуть можно быстро, но вот заключать очень долго. Так же возникает вопрос приобретения ресурсов по нему для себя, в свете требований согласно Письма Минфина (см. выше). Полагаю, что в данной ситуации попытка переквалификации договора в договор купли продажи возможна (кто ж им запретит), но есть вопросы. Переквалификация на договор -купли, как может быть без согласия согласие русурсосбытовых организаций ?
Возможно, кто-то сталкивался с подобной ситуацией, буду признателен за полезные рекомендации.
Частным случаем заключения такого договора является ситуация, когда арендатор (на УСН) арендовал все здание, заключил прямые договора с коммунальными службами (свет, вода, тепло), но через год отказался от части помещений и их стал арендовать другой арендатор. Так как здание имеет по одной точке ввода (свет , вода , тепло), русурсоснабжающие организации не желают заключать договора на двух арендаторов. Поэтому первоначальный арендатор и новый арендатор вынужден вступать в правоотношения друг с другом, по вопросу приобретения и оплаты части коммунальных услуг, приходящихся на помещения нового арендатора. Первоначальному арендатору производить действия, по выставлению части коммунальных услуг, исходя из альтруистских побуждений, при этом налетая на УСН , не имеет смысла. (постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 9149/10).
В рамках организации коммерческих отношений по передаче ресурсов видится два варианта: договор купли-продажи или посреднический договор.
Договор купли продажи.
Согласно ст. 545 -548 Г РФ для перепродажи ( эл. энергии , тепла и воды) требуется согласие поставщика. Т.е. просто договор купли продажи эл. энергии, тепла и воды между арендаторами не заключить, нужно согласие поставщика минимум и далее открытие ОКВЭД и много всякой мороки. Статьи 545 ГК допускается заключение субабонентского договора, по которому исполнитель может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) с согласия энергоснабжающей организации. Т.е. пока нет согласия поставщика нет и договора купли продажи. Так же возникает вопрос наценки, может ли прежний арендодатель применять наценку и каков ее размер. Для осуществления такой возможности он должен будет соответствовать определенным требованиям, например, в отношении отдельных видов коммунальных ресурсов органами тарифного регулирования для продавца должны быть утверждены тарифы на поставляемые абонентам ресурсы (смотрите, например, ст. 31 Закона N 416-ФЗ). Кроме того, в рассматриваемой ситуации поставка коммунальных ресурсов, в том числе покупателю части зданий, осуществляется на условиях, согласованных ресурсоснабжающими организациями и продавцом зданий (точки поставки, мощность энергопринимающих устройств и т.д.), а следовательно, продавец не выполняет самостоятельных функций в снабжении зданий покупателями электроэнергией, водой и иными ресурсами.
Агентский договор.
Оптимальным , с точки зрения построения коммерческих отношений, в данной ситуации является оформление агентского договора. Но здесь свои условия начинают выставлять контролеры, которые хотели бы видеть денежные средства нового арендатора в налогооблагаемой базе УСН прежнего арендатора. В качестве аргумента контролеры выставляют позицию Президиума ВАС РФ от 2004г. Сделка с третьим лицом, заключенная комиссионером до вступления в силу договора комиссии, не считается совершенной во исполнение поручения комитента. Стороны не вправе распространить действие договора комиссии на отношения, возникшие до его заключения (п. 6 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85)). Минфин РФ так же высказался по этому вопросу: « В связи с этим при агентском договоре сделка с третьими лицами агентом, выступающим от своего имени, но за счет принципала, должна быть совершена после заключения агентского договора и только в интересах принципала» . (Письмо Минфина РФ №03-11-06/2/02 от 17.01.2011г.) При Минфина ввел еще одно ограничение, договор на покупку ресурсов должен заключаться только в интересах принципала. Т.е. по заключенному с поставщиком договору агент не может приобрести ресурсы себе, если же приобретет, то это уже может вызвать вопросы контролеров к переквалификации агентского договора.
Свежая судебная практика (2022г.). Интересным является Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.02.2022 N Ф06-13768/2021 по делу N А12-557/2021. Выиграл налогоплательщик. Аргумент контролеров, со ссылкой на п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85, был парирован арбитрами так, согласно ст. 982 ГК РФ, если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным. В данном случае принципалы приняли товар, одобрили совершенные в их интересах действия, приняли соответствующие отчеты. Вознаграждение в согласованных сторонами размерах было уплачено принципалами компании, что также свидетельствует об одобрении совершенных в их интересах действий. Так же одним из аргументов контролеров было то, что агентское вознаграждение компании было фиксированным, что свидетельствует о формальном заключении агентских соглашений. Но арбитры парировали тем, что именно фиксированная сумма агентского вознаграждения, без учета объема поставляемого товара, свидетельствует о том, что фактически компания получала прибыль от агентской деятельности в виде вознаграждения, а не от наценки, полученной от перепродажи товара. Постскриптум. Первоначальный арендатор не может заключить отдельный договор поставки ресурсов с энергосбытовыми организациями, для их продажи новому арендатору. Заключать новый договор поставки, вместо существующего , под принципала, чтоб убрать формальный повод , можно пробовать , но согласятся ли ресурсосбытовые организации. Как правило это местные монополисты, и сии мелкие игры им неведомы. Расторгнуть можно быстро, но вот заключать очень долго. Так же возникает вопрос приобретения ресурсов по нему для себя, в свете требований согласно Письма Минфина (см. выше). Полагаю, что в данной ситуации попытка переквалификации договора в договор купли продажи возможна (кто ж им запретит), но есть вопросы. Переквалификация на договор -купли, как может быть без согласия согласие русурсосбытовых организаций ?
Возможно, кто-то сталкивался с подобной ситуацией, буду признателен за полезные рекомендации.
Comments
-
Добрый день.
На мой взгляд, хорошим решением было бы не расторгать договор аренды на неиспользуемую часть помещений, а получить согласие собственника на сдачу их в субаренду. И от своего имени заключить субарендный договор со вторым арендатором, учитывая приходящиеся на его долю коммунальные платежи как переменную часть арендной платы. -
Добрый день !
Александра , спасибо большое за рекомендации!
Здесь один момент, как полагаю, может помочь, если получить отказ от ресурсоснабжающих организаций , что они не согласны, чтоб ООО заключало договора купли продажи. Но получить такую бумагу, тема еще та...) При ее наличии можно будет вести диалог с контролерами о том , что договор купли-продажи заключить не было возможности , т.к. был отказ, а согласно ГК РФ для заключения договора, нужно согласие.
Что даст переквалификация договора, при наличии отказа ?
ООО должно взаимодействовать на коммерческой основе, поэтому заключили агентский договор.
Полагаю, в таком варианте, это может быть веским аргументом для арбитров. -
Добрый день!
Если у Вас так далеко всё зашло, варианты:
1. Обращайтесь в ресурсоснабжающую организацию за разрешением заключения субабонентского договора.
2. Отключите "соседа" физически и предложите ему заключить прямой договор с ресурсником и, соответственно, оборудовать свою точку ввода.
Оба варианта вполне возможны, хотя и достаточно хлопотные.
Агентский договор в случае с электричеством - попытка обойти эти сложности. В этом случае агентский договор слишком ненадёжный, поскольку всё зависит от точки зрения налоговиков.
Успехов! -
Добрый день Александр!
Спасибо за рекомендации!
Будем пробовать...
Что встретилось из интересного...
Это касается арендатора и арендодателя, но интересно для понимания ситуации в целом.
"По мнению официальных органов, арендодатель не может выступать в качестве поставщика коммунальных услуг, так как во взаимоотношениях с коммунальными организациями он является абонентом. Он вправе разрешить арендатору (в качестве субабонента) пользоваться своими инженерными сетями с компенсацией стоимости потребленных ресурсов. В п. 22 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2002 N 66 указано, что соглашение, заключенное между арендодателем и арендатором и названное договором на поставку (отпуск) и потребление электроэнергии за плату, не является договором на энергоснабжение. Такое соглашение, фактически устанавливающее порядок определения расходов арендатора на электроэнергию в арендуемых им помещениях, является частью договора аренды."
В ситуации изложенной в теме, есть арендатор и арендатор, у одного из которых заключенный договор на поставку ресурсов , передача в точке ввода.
Инженерные сети принадлежат арендодателю и арендаторы их не арендуют. Т.е. прежний арендатор не сможет предложить воспользоваться электросетями новому арендатору, с компенсацией потребленных ресурсов , они просто не его.
Вот такая ремарка ...) -
Добрый день!
SH III, при цитировании указывайте, пожалуйста, автора, источник и дату публикации, но без гиперссылок. Таковы требования правил форума.
